员工被行政拘留，公司解除劳动合同违法吗？

劳动者因被行政拘留而请假，用人单位不予准假并解除劳动合同，是否构成违法解除劳动合同？

我们一起来看一个案例！

【事件回放】

孙某于2009年9月1日入职某电器公司工作。2020年7月16日晚，孙某赌博被公安机关查获，被处以行政拘留13日的行政处罚，期限自2020年7月18日至2020年7月31日。

2020年7月18日，孙某经公安机关同意，用微信语音通话向其班组长告知被拘留的情况，并通过班组长向公司请假。公司派人至公安机关核实孙某的违法情况及行政处罚情况后，不予准假并作出解除劳动合同决定，因孙某尚被行政拘留，故未送达孙某。

7月31日，孙某被释放后联系其班组长，得知已因被行政拘留旷工构成严重违反公司规章制度被解除劳动合同。孙某对此解除决定不服，提出仲裁申请，请求裁定公司解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【仲裁裁决】

仲裁委经审理认为，根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度行为的，用人单位可以单方解除与劳动者的劳动合同。

本案中，孙某因赌博被公安机关行政拘留13日，公司依据规章制度的规定，认为孙某因违法行为被处以行政拘留旷工构成严重违纪，故对其作出解除劳动合同的决定，并无违法之处。

【温馨提示】

很多的单位，一听到员工被拘留，就认为该员工犯了事，是违法犯罪，进而认为员工既然违法犯罪了，公司当然可以据此为由解除劳动合同。必须说，这样的认识，是不妥当的。

虽然《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条都明确规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，但是无论劳动者是、行政拘留还是司法拘留，都不等同于“被依法追究刑事责任”，所以不能以员工被拘留就直接解除劳动合同。

员工被拘留，如何正确解除劳动合同？

首先，建议弄清楚员工是因何被拘留的？是哪种拘留？

其次，如果是被刑事拘留的，建议单位依法中止该员工的劳动合同（中止劳动合同的，可以停发劳动报酬和停止缴纳社会保险），等待该员工经法院审判确定被追究刑事责任后，再依据《劳动法》第二十五条或《劳动合同法》第三十九条的规定，作出解除劳动合同决定。如此操作的好处是，员工被追究刑事责任是法定解除情形，无需单位设定有关规章制度，且举证比较容易。

如果员工是被行政拘留或司法拘留（包括刑事拘留后未进入后续刑事诉讼程序而被解除拘留的），如何处理？

因此种情形下员工不存在被追究刑事责任的可能，故单位需要从规章制度上去解决解除劳动合同的问题。着眼点在于《劳动合同法》第三十九条中“严重违反用人单位的规章制度的”这一规定。

我们不建议单位的规章制度直接写成类似于“员工被拘留的，属于严重违反规章制度，可以解除劳动合同”的表述。这样的规定可能存在一个漏洞，就是员工被拘留的原因与履行劳动合同无关，也根本不损害单位管理或利益，此时直接认为属于严重违反规章制度，由于无内在实质关联，可能被司法机关认为该规定不合理，从而失去作用。

我们建议将员工被拘留的情形转化一下。单位在制度中规定员工被拘留的，自然不能正常出勤，构成旷工属严重违反制度，单位依据规章制度对于旷工的规定解除劳动合同，比较稳妥。

当然，设定这样的规章制度应当是依法经过民主程序制定，并向员工进行过公示告知的。如果事先没有规章制度的规定，面对员工被拘留，建议单位慎重解除劳动合同。

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